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杨矿生:办理涉黑恶案件应准确处置涉案财产

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中同观点
2019/11/27
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编者按扫黑除恶【四个意见】解读
   2019年4月9日“两高两部”发布的关于扫黑除恶案件的“四个意见”。4月20日上午,第五届“刑辩十人”论坛暨第四届蓟门刑辩沙龙在中国政法大学蓟门校区科研楼举行,对该“四个意见”进行集中研讨,会议先后由北京德恒律师事务所合伙人程晓璐、法律出版社副社长王政君主持,“刑辩十人”论坛发起人杨矿生、许兰亭、钱列阳、郝春莉、刘卫东、王兆峰、赵运恒、毛立新、朱勇辉、毛洪涛律师出席会议并作主题演讲,中国社会科学院大学副校长林维教授、中国政法大学阮齐林教授作了精彩点评。
 

以下是根据北京中同律师事务所主任杨矿生在会议上的发言整理形成的文字稿,刊发供大家参考。
 
 
 

「办理涉黑恶案件应准确处置涉案财产」
——在第五届刑辩十人论坛暨第四届蓟门刑辩沙龙的发言
                                      
                                       杨矿生

2019年4月9日,两高、两部联合印发了关于办理扫黑除恶刑事案件“4个意见”,积极回应了近2年来扫黑除恶专项斗争中社会关切关注的热点和难点问题,有助于办案机关对涉黑涉恶行为进行精准打击,对刑辩律师办理相关涉黑涉恶案件也具有重要的意义。
  财产处置是办理涉黑恶案件的一项重要工作,也是涉黑恶案件每案必然涉及的问题,此类案件涉及的财产范围广,涉及人员多,情况复杂,涉黑财产性质和权属界定难度大,而且相应的规定比较零散,实践中各地做法也不一样,存在着一些不规范的现象,在这种情况下,《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》的出台,对办理涉黑恶案件财产处置工作具有直接的现实指导意义。
下面,我围绕《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》的主要内容和特点,谈些粗浅的认识。

一、《意见》加大了对涉案财产的查处力度
 

第一,确立了全面调查的原则
《意见》第一条明确提出:公安机关、人民检察院、人民法院办理黑恶势力犯罪案件,在查明黑恶势力组织违法犯罪事实的同时,要全面调查黑恶势力组织及其成员的财产状况。
  《意见》不仅把调查黑恶势力组织及其成员的财产状况与查明黑恶势力组织违法犯罪事实置于同等重要的位置,而且还对办案机关提出了更高要求,赋予了办案机关对财产的全面调查权,而不仅限于涉案财产的调查,这是其显著特点之一。
第二,强调了全面查扣冻的原则
  《意见》第六条规定:公安机关在全面调查黑恶势力及其成员的财产状况后,根据诉讼需要,对黑恶势力组织的财产、犯罪嫌疑人个人所有、实际控制、出资购买、转移至他人名下的财产以及涉嫌洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等七类财产,可以先行采取查询、查封、扣押、冻结等措施。
  很显然,可以采取查扣措施的财产范围非常广泛,涉及方方面面。而且,本条款第7项规定可以对“其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产”采取措施,这种兜底条款规定使得办案机关可以采取查扣冻措施的范围变得更大。
  2013年《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施相关规定》只规定了对犯罪所得及其孳息、用于实施犯罪行为的工具、及其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物等三种情况可以采取查封、扣押等措施,与此相比,《意见》实际上就是赋予了办案机关全面查扣冻的权力,只要是与“黑恶势力组织”、嫌疑人、被告人有关的财产都可以查封、扣押、冻结。
  特别需要提醒的是:《意见》虽然规定对这些财产可以采取查询、查封、扣押等措施,但不意味着对这些财产都要进行追缴和没收,是否要进行追缴和没收,《意见》第15条另行作出了规定。这一点是辩护律师需特别注意和重视的。
第三,确立了全面追缴、没收的原则
  一是《意见》第15条规定黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益等七类情形涉案财产必须追缴没收。
  二是《意见》第16条规定即使相关财产已经通过清偿债务、出卖转让或设置权利负担等方式转移至第三人,如果存有对价明显不合理或者明知系犯罪所得而接受等情形的,也应当追缴。
  三是《意见》第19条规定依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴、没收其他等值财产。
  四是《意见》不仅规定对通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产要追缴和没收,而且还进一步规定对这些财产所产生的孳息和收益也一并予以追缴和没收。
  《意见》第22条明确规定了实践中常见“收益”的五种情形,其中包括聚敛获取的财产用于其他违法犯罪活动后产生的新的收益,也包括聚敛获取的财产用于投资、置业、理财等活动后形成新的财产或者收益,对此都应追缴没收。
  这些规定中有许多新的制度性设置,与其他案件相比,扩大了追缴没收的范围,只要是与黑恶势力组织的违法犯罪活动有关,通过违法犯罪获取的有关财产全部予以追缴。
  我们在理解适用这几条规定时,也有许多界限问题需把握:
  一是《意见》第15条第一项规定"对黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产”应予追缴和没收,如何理解界定“不正当手段聚敛的财产",如何防止适用中的扩大化,实践中值得重视。
  二是第15条第四项规定"黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中,实际用于支持该组织活动的部分”应当追缴没收,如何理解“合法财产中实际用于支持该组织活动的部分”,实践中也应严格掌握。比如:在某些涉黑案件中,嫌疑人个人将合法拥有的汽车或者房屋供组织或其他成员使用过一次或使用周期很短,这种情形下是否要追缴没收汽车或房屋呢?实践中观点不同。
  三是针对第16条从第三人处追缴涉案财产的规定,如果第三人是有偿获得的涉案财产,如:以明显低于市场的价格取得涉案财产,被追缴时,第三人支付的对价是否应予相应扣除或相应补偿?
  四是对于第19条追缴没收其他等值财产的规定,这一规定的实施要受到许多前置条件的限制,办案机关不仅要证明“存在着依法应当追缴、没收的涉案财产”,而且还要证明“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割”,更重要的是上述证明必须达到证据确实充分的程度,只有在这种情况下才可以追缴、没收其他等值财产。
  而且并非所有的依法应当追缴、没收的涉案财产都可以追缴、没收其他等值财产,如违禁品或供犯罪所用的财物在案发前已经无法找到或价值灭失,则不应追缴没收其他等值财产。
  五是对于聚敛获取的财产用于投资、置业、理财等活动后形成新的财产或者收益也应以追缴或没收的规定。人们理解起来比较困难,因为既使其资金来源不合法,但其再投资行为是合法行为,而且付出了劳动,投资后产生的收益中至少有一部分是属于对劳动的回报,这种劳动回报是否应该追缴没收,从规定上看也有模糊之处。
  第四,确立了彻底摧毁黑社会性质组织经济基础的原则
  《意见》第4条再次强调对于组织者、领导者以及骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者,应当或可以适用没收个人全部财产;对于其他组织成员依法决定适用财产刑。这种规定与《刑法》第294条规定是一致的。
  《意见》第5条同时还要求“要深挖细查并依法打击洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得等转变涉案财产性质的关联犯罪”。这一规定是贯彻彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础的具体措施。
  黑社会性质组织的特征之一是具有一定的经济实力,既然要彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础,防止死灰复燃,就要彻底清查经济实力,所以,查处洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得等转变涉案财产性质的关联犯罪也将是一个工作重点。司法实践中,办案机关办理这类案件花费的时间很长,涉及面比较广,原因之一就是要深挖细查这类关联犯罪。
  但应当注意的是,不能把所有的洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得等转变涉案财产性质的关联犯罪都认定为组织进行的犯罪。
二、强调依法查处、规范查处行为
 

《意见》首先要求“依法对涉案财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施”,接着针对司法实践中有些办案人员可能出现的违规行为,进一步强调“对涉案财产采取措施,应当严格依照法定条件和程序进行”,并特别强调严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物;查封、扣押、冻结的财物后,应及时进行审查。这些具体要求有助于规范办案行为,“防止因程序违法、工作瑕疵等影响案件审理以及涉案财产处置”。
  《意见》还进一步提出“并根据查明的情况,依法作出处理。既包括对涉案财产中犯罪分子违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物以及其他等值财产等依法追缴、没收,也包括对被害人的合法财产等依法返还”,这一规定与刑法总则第64条中有关财产处置的规定是一致的。
三、强调全面收集证据的原则
 

《意见》第8条规定了应当全面收集证明其来源、性质、用途、权属及价值的有关证据,以此来审查判断是否应当依法追缴、没收,而且对应当收集的证据范围也作出了明确的阐述,第9条规定了对应当依法追缴、没收的财产的数额计算可以委托专门机构评估及合理估算的工作方式。
  这一规定对于引导办案机关客观公正地收集证据、遏制对涉案财产评估的随意性、准确处置涉案财产、保障犯罪嫌疑人、被告人及其他人员的合法财产权益,有重要的指导意义。
  从办案的实践角度看,对这些规定有几点值得注意:
  一是这五类证据证明的重点和起到的证明作用是不同的。有的能证明财产的来源和性质,有的能证明财产的价格和价值,比如:财产价格鉴定、评估意见,重点就是证明财产的价格和价值。
  二是在很多情况下,相对其他证人而言,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或家属,对涉案财产来源、性质、用途、权属这些内容更加了解,应当把被告人家属及近亲属的证言作为重要依据予以收集。在司法实践中,某些办案人员刻意回避或忽视向犯罪嫌疑人、被告人的家属或近亲属收集证据,律师在辩护中应该特别注意和重视这一点。
  三是2018年的《指导意见》只规定了办案单位可以委托专门机构评估,这次《意见》中增加了“人民检察院、人民法院对公安机关评估、估算数额有异议的可以重新委托评估”,但没有涉及律师有无权利委托评估的问题,2015年两高颁发的《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十四条也只规定“辩护律师在开庭以前提出召开庭前会议、回避、补充鉴定或者重新鉴定以及证人、鉴定人出庭等申请的,人民法院应当及时审查作出处理决定,并告知辩护律师”, 实践中如果律师对评估有异议也应及时提出。
 
 
四、强调准确处置涉案财产
 

在以往处置涉案财产的工作中,不仅存在着程序是否依法的问题,更多的是财产处置是否准确,是否侵害他人合法权益的问题;以往的实践中,涉案财产的查封、扣押及实际处理也多是由最初的办案机关即侦查机关处理。如果嫌疑人、被告人或辩护人提出意见,该意见能否被采纳,主要是取决于采取措施的办案机关。
  2017年12月19日《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第46条虽然规定人民检察院对涉众型经济犯罪案件提起公诉时,应当提出处理意见,但此前办理涉黑涉恶案件过程中,辩护律师很少看到公安机关移送审查起诉和检察机关提起公诉时对涉案财产提出的处理意见,亦或是这些意见仅在办案机关内部沟通表达,起诉意见书和起诉书中鲜见对涉案财产的处理意见;至于法庭开庭审理阶段,公诉机关在庭审举证质证环节涉及财产问题,主要是针对司法会计鉴定报告等发表意见,目的多是为了证明其经济特征。为了准确处置涉案而对财产的来源、用途、权属、性质、去向等进行举证质证的情况也不常见。涉案财产的审查和处理似乎仅是办案机关内部的工作。
  这些不规范的做法不仅不利于被告人、辩护人对涉案财产的性质及数额充分发表辩护意见,更不利于对涉案财产的公正处理,也容易使其他人员的合法财产权益受到侵害。
  这次《意见》在要求依法作出处理的基础上,明确提出“准确处置涉案财产”,要求处置财产时既不能扩大,也不能缩小,不能有偏差,不能伤及无辜人员的合法财产权益,这实际上是财产处置的底线。
  而且《意见》对如何做到“准确处置涉案财产”进行了更具体、操作性更强的规范要求,特别是将涉案财产的处理作为刑事案件审理的一部分纳入审理程序之中,这是《意见》的一个亮点。主要体现在以下三个条款中:
  《意见》第11条首先规定了公安机关、人民检察院对在案财产应当加强审查甄别,然后提出在移送审查起诉、提起公诉时,对采取措施的涉案财产应当提出处理意见建议;更为重要的是《意见》第13条要求人民检察院在法庭审理时应当对证明黑恶势力犯罪涉案财产情况进行举证质证;最后《意见》第14条重申了人民法院作出判决时,应当对涉案财产作出处理。
  《意见》这一系列规定具有重大意义,有效地弥补了以往制度设置和实践中的缺陷,实际上就是把对财产处置的举证质证辩论和处理程序纳入了庭审程序,财产处置由从前办案机关的单方内部处置行为,回归为控辩审三方共同参与的刑事诉讼行为。为被告人及辩护人在法庭上对涉案财产发表辩护意见提供了依据和途径,也给律师在财产辩护方面增加了新的任务,为财产辩护提供了空间。而且律师对涉案财产的辩护对准确处置涉案财产也会起到重要作用,对于保护被告人、被害人及其他人员的合法权益具有现实意义。
五、重申了保护合法权益
 

《意见》第18条规定有关违法犯罪事实查证属实后,对于有证据证明权属明确且无争议的被害人、善意第三人或者其他人员合法财产应当依法及时返还。
  该条款来源于《刑法》59条第二款中“在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”的规定。
  2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第19条虽然也有类似的规定,但该规定保护的对象是被害人、被侵害人合法财产,现在《意见》将主体扩展到善意第三人、其他人员的合法财产都要进行同等保护,体现了刑法第59条的规定精神。
  这里面有一个很重要的问题值得重视,比如被告人的家庭共同财产如何正确划分,家属和朋友与被告人共同投资的企业或项目中的合法财产如何分离出来,这将是财产处置工作中很重要的一项工作。
  也有人提出,既然要求及时返还被害人、善意第三人和其他人员的合法财产,返还的条件设定为“有证据证明权属明确且无争议”即可,不应把返还的时间限制到“有关违法犯罪事实查证属实后”,这实际上等于要求案件审理结束之后才能返还,不符合及时返还原则。
六、体现了人道关怀和经济效益的原则
 

《意见》第3条规定了对涉案财产采取措施时,应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品,这与《刑法》第59条规定“没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”的精神是一致的,也是人道主义的体现。
  为了减少案件办理对正常办公和合法生产经营的影响,《意见》还“允许有关人员继续合理使用有关涉案财产”,这个规定与2015年9月1日公安部制定的《公安机关涉案财物管理若干规定》第6条第二款规定是一致的,也是非常符合现实需要的。因为在很多案件中,办案人员采取相关查封措施时不考虑办案成本,不考虑企业能否正常经营,只要一立案,所有正常办公和合法经营都要停止,这种做法造成的损失太大。
  总的来说,这几个规定的出台,对律师刑事辩护提出了更高要求,加大了律师辩护的工作量,也提供了财产辩护的空间,财产辩护将是涉黑恶刑事案件辩护中的一项重头工作。